Podle soudu ÚOHS možná pochybil, když neřešil výhrady EdF k soutěži na reaktory
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) se mohl dopustit „závažného pochybení“, když sám sebe vyloučil z přezkumu zakázky na stavbu dvou nových jaderných reaktorů v elektrárně Dukovany. Vyplývá to z odůvodnění předběžného opatření Krajského soudu v Brně, který minulý týden dočasně zablokoval podpis smlouvy mezi ČEZ a jihokorejským vítězem zakázky, společností KHNP.
Newsletteru 11am se podařilo desetistránkové písemné odůvodnění usnesení o předběžném opatření získat. Soud v něm uvádí, že měl pro zmíněný krok závažné důvody, spojené s pochybnostmi o postupu antimonopolního úřadu. Dospěl totiž k předběžnému závěru, že ÚOHS nejspíš měl posoudit podání francouzské EdF, která v soutěži neuspěla. Podle soudců má ÚOHS povinnost dohlížet na plnění základních zásad zadávacích řízení i tehdy, když se na zakázku vztahuje výjimka.
Největší veřejnou zakázku v dějinách České republiky – výstavbu dvou nových bloků jaderné elektrárny v Dukovanech za více než 400 miliard korun – vyhrála jihokorejská firma Korea Hydro & Nuclear Power (KHNP). EdF v tendru neuspěla a minulý rok soutěž napadla u antimonopolního regulátora. Předseda úřadu Petr Mlsna a jeho úřad pak ale argumentovali, že nemají kompetenci se věcí vůbec zabývat. Podle ÚOHS totiž jde o veřejnou zakázku zadávanou podle výjimky ze zákona, a Francouzi tím pádem neměli ani právo úřadu podávat námitky kvůli údajným pochybením ve výběrovém řízení.
Mlsna tehdy řekl, že ochranu proti nesprávnému výběrovému procesu může v tomto případě poskytnout pouze soud.
S tímto právním názorem však soudci z Krajského soudu v Brně nesouhlasí. Podle nich má ÚOHS v kompetenci dohled nad základními zásadami zadávacího řízení i mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek.
„Soud předesílá, že podle ustálené judikatury správních soudů platí, že i v případech, kdy zadavatel při výběru dodavatele na konkrétní veřejnou zakázku postupuje mimo zadávací řízení, má povinnost řídit se základními zásadami zadávání veřejných zakázek,“ stojí v usnesení. A právě porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek EdF v řízení před ÚOHS namítal. Jde hlavně o zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
EdF tak sice neměla možnost podat námitky proti postupu přímo zadavateli, jak tvrdí ÚOHS, neznamená to ale, že nemohla žádat ÚOHS o přezkum postupu. Pokud má totiž ÚOHS pravomoc přezkumu i u zakázek mimo zadávací řízení, pak nelze odmítnout posouzení návrhu jen proto, že zákon neumožňuje navrhovateli podat v dřívější fázi námitky směřující přímo k zadavateli. Nelze totiž požadovat splnění nesplnitelné podmínky, připomíná v usnesení soud. Zadavatelem je v tomto případě firma Elektrárny Dukovany II, dceřiná společnost ČEZ.
Brněnský krajský soud zároveň poukázal na několik rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (NSS), která tento jeho názor podpírají. Navíc u výjimky, podle níž bylo postupováno v tomto případě, zákonodárce podle krajského soudu výluku z pravomoci ÚOHS ani výslovně nestanovil.
Chybný odkaz na soud
Jako „zcela nepřípadnou“ pak krajský soud označil úvahu ÚOHS, že se ochrany v těchto případech může neúspěšný uchazeč domáhat až u soudu.
„Jinými slovy, žalovaný uznal, že i u zakázek zadávaných mimo zadávací řízení je podle judikatury Soudního dvora EU nutné zajistit efektivní přezkum toho, zda zadavatel dodržel jeho základní zásady. Ale tento přezkum nemá podle něj zajišťovat Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, ale přímo soud. Jenže soudní řízení správní v České republice je založeno na kasačním principu, což znamená, že soud může pouze přezkoumávat rozhodnutí žalovaného. A pokud žalovaný řízení zčásti zastavil, aniž by se dotčenými námitkami vůbec zabýval, nemůže soud logicky z takto stanovených mezí přezkumu vybočit. Jinými slovy, soud nemůže přezkoumat meritorně rozhodnutí, v němž se žalovaný námitkami meritorně vůbec nezabýval, a žalovaného tak v jeho roli zcela nahradit,“ konstatuje se v usnesení.
V něm také soud odůvodnil svůj postup při vydání předběžného opatření, když přihlédl k tomu, že z veřejných zdrojů byl znám záměr uzavřít smlouvu, čímž by byl takový soudní přezkum vyloučen.
„Veřejný zájem na brzké výstavbě nových jaderných bloků a zajištění (alespoň částečné) energetické soběstačnosti a z ní vyplývající snížení rizika geopolitických tlaků je podle soudu nepopiratelný a nelze ho zlehčovat. Nicméně ani natolik vážný zájem nemůže bez dalšího zcela převážit nad zajištěním práva na efektivní soudní ochranu a obranu práv žalobce. Nelze totiž opomenout, že zakázka se má realizovat dalších více než deset let a následky případného zdržení v délce několika měsíců nelze exaktně předvídat a kvantifikovat. Neuzavření smlouvy přitom není spojeno s bezprostředním ohrožením životů, zdraví či majetku a výroba elektrické energie může být zajištěna jinými zdroji. Spravedlivý a efektivní soudní přezkum rozhodnutí žalovaného o zakázce, která není definitivně uzavřena smlouvou, navíc může přispět i k posílení právní jistoty již dříve vybraného dodavatele, pokud by žaloba nakonec nebyla úspěšná,“ vysvětluje svůj postup soud.
Soudci také uvedli, proč si před vydáním předběžného opatření nevyžádali stanovisko zadavatele. Odkázali se přitom na čtyři roky staré rozhodnutí NSS, které obdobný postup posvětilo. V minulosti totiž stát – konkrétně ministerstvo práce a sociálních věcí – tohoto kroku soudu využil k tomu, aby urychleně uzavřel smlouvu a tím soudní přezkum zmařil.
„Je zjevné, že pokud by krajský soud poskytl stěžovateli prostor k vyjádření, mohl stěžovatel tento prostor využít k urychlenému uzavření smlouvy. V takovém případě by již nebylo možné předběžné opatření navrženého obsahu nařídit, čímž by došlo k popření smyslu tohoto institutu,“ uvádí se v odůvodnění rozhodnutí, na které nyní Krajský soud v Brně odkázal.
Zájem na okamžitém plnění nepřevažuje nad zájmem na ochraně žalobce
Brněnský krajský soud proto ze všech těchto důvodů dospěl k závěru, že lze formou předběžného opatření chtít po zadavateli, „aby po dobu řízení před soudem strpěl omezení vyplývající z odložení plnění veřejné zakázky, neboť je to nezbytné k zajištění efektivního soudního přezkumu zadávacího řízení“. Soudci také napsali, že zájem na okamžitém plnění veřejné zakázky nepřevažuje nad zájmem na ochraně žalobce.
„Zadavatel si musel být v době zveřejnění veřejné zakázky vědom toho, že jeho postup může být napaden žalobou u správního soudu, včetně nařízení předběžného opatření, a měl být i na takovou možnost připraven. Ostatně žalobce takový postup v médiích dopředu avizoval,“ uzavírá se v odůvodnění usnesení o předběžném opatření Krajského soudu v Brně.
ČEZ už oznámil, že proti tomuto rozhodnutí podá kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu.
Neúspěšní Francouzi mezitím vyvíjejí tlak i prostřednictvím Evropské komise. V úterý agentury přinesly informaci, že francouzský místopředseda komise Stéphane Séjourné poslal ministrovi průmyslu Lukáši Vlčkovi dopis s výzvou, aby Česko odložilo podpis dohody s KHNP do chvíle, než komise prověří, zda Korejci nedostali doma nedovolenou veřejnou podporu. Dopis byl Vlčkovi podle Séjourného zaslán už 2. května, tedy ještě před vydáním předběžného opatření. Ministr o něm ale mlčel a tento týden ho označil za pouze zdvořilostní komunikaci. Generální ředitel ČEZ Daniel Beneš řekl, že se Francouzi nyní snaží projekt zcela zmařit. Právní přetahovaná tak může trvat další měsíce.